Archiver c’est conserver un document dont on a plus l’utilité immédiate, mais qui peut encore servir, soit à titre informatif, soit à titre de preuve dans l’éventualité d’une contestation, d’un litige devant les tribunaux ou lors d’un contrôle de l’administration.
L’archivage correspond à l’idée de pérennité de l’information avec la possibilité de la restituer intacte ultérieurement intègre et fidèle, c’est à dire identique en tout point à celle de son origine. Cette opération visant à conserver des informations ayant une valeur probatoire ou des effets juridiques concerne toutes les personnes juridiques sans exception, qu’elles soient physiques, morales, privés ou publiques.
En ce qui concerne la question de la preuve. Le papier est considéré comme un support fidèle et durable. La question relative aux modalités de conservation des archives papier est pas réglementée et fait l’objet de controverses juridiques. En revanche l’avènement de la société de l’information et la multiplication des documents sous forme électronique posent le problème de la pérennité de notre patrimoine scripturaire.
Dans un monde « virtuel » et « dématérialisé » face à une technologie en perpétuel mouvement, l’écoulement d’une dizaine d’années suffit parfois à rendre irrémédiablement illisible la moindre information numérisée.
Si la question est préoccupante d’un point de vue historique et culturel, elle n’en inquiète pas moins le droit, tant l’écrit constitue un des piliers de notre système juridique. Le problème juridique de la conservation des documents concerne de nombreux acteurs et branches du droit tant du domaine public que privé.
Aussi, dans le cadre de la présente présentation, on se limitera à la problématique de la conservation des documents dans le contexte du commerce électronique, en particulier au cours du processus de conclusion
du contrat par la voie électronique. A cet effet, nous analyserons, successivement, l’archivage des documents électroniques (I), puis la conservation des documents électroniques au cours du processus contractuel (II).
PARTIE I : DE L’ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE
En droit tunisien, les archives sont définis par la loi n°88-95 du 2 août 1988 comme étant l’ensemble des documents quels que soient leur date, leur forme et leur support matériel produits ou reçus par toute personne physique ou morale et par tout service ou organisme public ou privé, dans l’exercice de leur activité. La conservation de ces documents et la constitution des fonds d’archives sont effectuées dans l’intérêt public pour les besoins de la gestion, de la recherche scientifique, de la justification des droits des personnes et pour sauvegarder le patrimoine national.
Selon la définition avancée par une certaine doctrine, l’archivage électronique consiste, quant à lui, dans la conservation des informations immatérielles à partir de données directement récupérées des applications informatiques.
Il s’agira d’examiner successivement les difficultés et les solutions apportées en matière d’archivage électronique.
A- Des difficultés liés à l’archivage électronique
L’apparition de l’archivage sous forme électronique constitue un réel progrès en terme de gestion, permettant l’exploitation d’une quantité impressionnante de documents en réduisant considérablement les contraintes de temps et d’espace. Néanmoins, la conservation à long terme de documents numériques constitue un véritable défi pour les archivistes et les informaticiens. De nombreuses difficultés d’ordre technique doivent être résolues pour assurer la pérennisation de l’information numérique.
La principale objection soulevée à l’encontre de l’archivage électronique est la difficulté à garantir la stabilité et lisibilité des données numériques à long terme. En effet, le document numérique présent par rapport au document papier l’inconvénient majeur de ne pouvoir être directement lisible par l’homme et nécessite l’entremise de moyens informatique en perpétuelle évolution. A cet effet, il est à remarquer que les matériels et logiciels évoluent constamment et les systèmes modernes de stockage des données sont fragiles, vieillissent mal. Par exemple, il est impossible aujourd’hui de lire des disquettes de micro-ordinateur de 1985 car le format 5.25 pouces a été remplacé par le format 3.5 pouces. Autre problématique, les fichiers sont généralement sauvegardés sous des formats propriétaires (par exemple en .doc, un format de Microsoft). Ces formats sont souvent incompatibles entre versions différentes et n’offrent aucune garantie de pérennité : leur évolution est entièrement dépendante des éditeurs, qui ne garantissent pas la compatibilité des formats utilisés à un moment donné avec les formats qui seront utilisé dans le futur.
Ceci dit, il est également à relever que la conservation des archives sous forme papier comporte, elle aussi un certain nombre de dangers , tel que la dégradation chimique du papier, ce qui nécessite la mise en place d’un ensemble de moyens, tels les dispositifs de surveillance et la formation du personnel.
Mais, si la technologie présente des insuffisances pratiques et techniques, elle apporte également des solutions.
B- De certaines techniques pour l’archivage électronique
Comme ci-dessus exposé le défi auquel doit faire face la conservation des données sous format numérique est l’évolution de la technologie, dont chaque avancée semble progressivement invalider les pratiques précédentes.
Pour tenter de remédier au problème de la préservation des données numériques, un certain nombre de solutions techniques sont généralement avancées, dont nous ne donnons qu’un bref aperçu.
1- Copie « en dur » (hard copy)
Cette technique consiste simplement à imprimer sur support papier ou à microfilmer un document numérique, en vue de le préserver à long terme et de le rendre lisible immédiatement.
En s’écartant du numérique, cette solution en supprime du même coup les inconvénients (fragilité et obsolescence rapide) et les avantages (gestion efficace de volumes importants de documentation , économie de temps et d’espace, etc…). En outre, cette technique ne peut être appliquée à certains formats de documents multimédia.
2 – Migration
Cette technique consiste à procéder au transfert de données numériques vers un nouvel environnement. Il peut parfois s’agir du simple transfert d’un support vers un autre (data refreshing), mais on parle le plus souvent de migration lorsqu’on convertit les données de manière à les rendre lisibles par une application plus récente pour un autre système d’exploitation (data conversion).
Cette technique consiste en fait à aboutir à format standard et durable lisible par un grand nombre d’applications différentes. A cet égard, on note à l’heure actuelle un engouement du secteur pour le standrad XML (eXtensible Markup Language)
En dépit de son coût élevé, la migration est une technique largement répandue pour la conservation des données numériques.
3 – L’émulation
Il s’agit d’un procédé permettant d’accéder à des données dans leur format d’origine à partir d’une nouvelle plate-forme, et ce grâce à un logiciel (l’émulateur) qui reconstitue virtuellement l’environnement, même obsolète, dans lequel les données ont été créées.
Si elle s’avère intéressante, cette technique en est encore à un stade relativement expérimental. En outre, vu sa grande complexité et son coût extrêmement élevé, elle ne semble pas, à l’heure actuelle, rencontrer l’unanimité de la part du secteur.
En réalité, et selon une doctrine autorisée, l’émulation comme la migration présentent avantages et inconvénients, de sorte qu’il semble difficile de trancher arbitrairement en faveur de l’une ou l’autre technique sans prendre en considération le type de document concerné. Il convient d’abord d’examiner la dépendance du logiciel par rapport au matériel informatique, afin de voir si le document numérique peut être archivé indépendamment de l’environnement dans lequel il a été créé. Il faut également tenir compte de l’objectif poursuivi par l’archivage.
La migration, semble convenir davantage si le but est uniquement de retrouver et de consulter aisément des informations définitivement fixées. Par contre, l’émulation est préférable si l’on veut également préserver les outils nécessaires à une utilisation active des données (modification, ajout, suppression d’informations…).
PARTIE II : DE LA CONSERVATION DE DOCUMENTS ELECTRONIQUES AU COURS DU PROCESSUS CONTRACTUEL
A- De l’admissibilité du principe de la conservation du document électronique
Selon une approche fonctionnelle, le recours à l’archivage électronique au cours du processus contractuel devrait être admis d’un point de vue juridique dans le mesure ou le commerce électronique puise toute son originalité de sa dimension mondiale, de la dématérialisation de ses supports, de l’interactivité des rapports liant ses principaux acteurs et de l’éloignement des parties.
Le droit ne pouvait rester muet face à cette révolution. C’est pourquoi la CNUDCI a proposé dès 1996 une loi type sur le commerce électronique visant à harmoniser les législations des pays membres des Nations unies.
En ce qui concerne la Communauté Européenne, la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur dispose dans son considérant n° 34 qu’il: « il convient que l’examen des législations nécessitant cet ajustement porte sur l’ensemble des étapes et des actes nécessaires au processus contractuel, y compris l’archivage ».
Il ressort de la directive sus-mentionnée que la notion de processus contractuel doit s’étendre de manière extrêmement large, incluant l’archivage du contrat.
En droit tunisien, l’évolution des transactions électroniques et leur insertion dans le processus contractuel a donné lieu à l’élaboration d’un cadre légal propre au commerce électronique et ce à travers l’adoption et la promulgation de loi n° 2000-83 du 09-08-2000 relatives aux échanges et au commerce électronique.
Par définition, en matière de commerce électronique les parties ne souhaitent doubler leur envois de document (contractuels ou autres) par l’envoi de document papier. Or, sans preuve il n’est pas possible de faire prévaloir ses droits.
Dès lors la question se pose de savoir si les parties à un contrat conclu sans support papier peuvent ou non reconnaître sa validité alors qu’il a été réalisé par un moyen électronique.
La conservation du document joue un rôle moteur dans la mesure ou elle peut être motivée non seulement par le prudent souci de se ménager la preuve de l’existence d’un droit de l’exécution d’une obligation.
Ce même objectif légal peut d’ailleurs être poursuivi par la loi lorsque celle-ci impose la conservation de documents pendant une certaine durée. Il est à noter que la conservation peut également viser à protéger les intérêts des tiers (droit), ou à permettre aux autorités d’exercer un contrôle sur certains actes.
Dans tous les cas et tout au long de sa conservation l’écrit ainsi archivé doit présenter certaines qualités de stabilité, de lisibilité et de maintien de l’intégrité du contenu de l’acte.
B-De la mise en œuvre du principe de la conservation du document électronique
Lors de la conclusion d’un contrat par voie électronique, que ce soit sur un site web de commerce électronique ou par échange de courriers électroniques, un certain nombre d’éléments doivent être conservés.
La conservation de documents en matière contractuelle a pour objet de porter la justification de droits à courte ou longé échéance, et ce à des fins de preuve en cas de litige avec le client et/ou fournisseur.
1- De la Conservation du Contrat
En droit, il est hautement recommandé à ce que les parties conservent la preuve de l’existence du contenu du contrat conclu par la voie électronique. En effet, comme les transactions électroniques sont totalement dématérialisées, la question se pose de savoir comment prouver, dans de telles conditions, l’existence même du contrat, son contenu ainsi que son intégrité.
a- Valeur juridique du document électronique
L’environnement technologique a profondément changé les modes traditionnels de preuve, lesquels sont devenus inadaptés à la dématérialisation des relations et des transactions.
Le droit se doit de tenir compte de ces réalités technologiques pour sécuriser les échanges effectuées sur les réseaux numériques et favoriser ainsi leur épanouissement.
C’est dans ce contexte que s’inscrit la réforme du système probatoire des actes juridiques consacrée par loi n° 2000-57 du 13 juin 2000 intégrant, de la sorte, la dématérialisation comme mode de preuve, et ce par la reconnaissance du document et de la signature électronique.
Le législateur tunisien a donné une définition extensive de l’écrit en validant toutes ses formes quelles soient sur un support papier ou numérique. A cet égard, l’article 453 bis alinéa 1 du Code des Obligations et des Contrats dispose que : « Le document électronique est l’écrit composé d’un ensemble de lettres et chiffres ou autres signes numériques y compris celui qui est échangé par les moyens de communication à condition qu’il soit d’un contenu intelligible, et archivé sur un support électronique qui garantit sa lecture et sa consultation en cas de besoin ». Il s’agit là de la consécration même du principe de neutralité technique et médiatique.
Bien qu’audacieuse, cette réforme marque, néanmoins, l’attachement du législateur aux catégories juridiques préexistantes. En effet, l’article 453 bis alinéa 1 dispose clairement que le document ne pourra avoir la valeur probante d’un écrit qu’à la double condition d’avoir « un contenu intelligible » d’une part, et d’être « archivé » sur un support électronique qui garantit sa lecture et sa consultation en cas de besoin.
De même l’admissibilité de l’écrit sous forme électronique comme moyen de preuve sera dépendante de sa durabilité de telle manière qu’il puisse être consulté à tout moment d’où le fait que l’établissement de la preuve demeure indissociable de la question de la conservation.
b- Force Probante du document électronique
L’article 453 bis alinéa 2 du Code des Obligations et des Contrats dispose que « Le document électronique fait preuve comme acte sous seing privé s’il est conservé dans sa forme définitive par un procédé fiable et est renforcé par une signature électronique ».
Le législateur tunisien assimile ainsi le document électronique à l’acte sous-seing privé quant à sa force probante à la condition que ce dernier soit conservé dans sa forme définitive par un procédé fiable et qu’il soit renforcé par une signature.
Le législateur tunisien entend s’entourer des garanties lui assurant la reproduction des mêmes fonctions juridiques que l’écrit papier à savoir la conservation de l’écrit permettant de garantir son intégrité. Cette approche nous rappelle fortement la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique.
2- Conservation des données relatives à la signature électronique
Dans un contrat signé électroniquement, il y a lieu de conserver les données relatives à la signature électronique. Il s’agit là d’une notion nouvelle totalement étrangère à la théorie générale de la preuve.
En effet, c’est dans la perspective d’adapter le droit de la preuve aux nouvelles technologies de l’information que la loi n° 2000-57 du 13 juin 2000 consacre une nouvelle acception de la signature. L’article 453 alinéa 1 du Code des Obligations et des Contrats dispose que « La signature doit être apposée de la propre main de la partie au bas de l’acte ; un timbre ou cachet ne peuvent y suppléer et sont considérés comme non apposés ». Cet article a été modifié en y ajoutant un second alinéa qui dispose que : « La signature consiste à opposer de la propre main du contractant un nom ou un signe spécial intégré à l’écrit auquel il se rapporte. Lorsque la signature est électronique, elle consiste en l’utilisation d’un procédé d’identification fiable garantissant le lien entre ladite signature et le document électronique auquel elle se rattache ».
Lorsque la signature est électronique, elle consiste dans l’utilisation d’un procédé d’identification fiable garantissant le lien entre la dite signature et le document électronique auquel l’article se rattache.
L’article 453 du Code des Obligations et des Contrats exige expressément la fiabilité du procédé d’identification utilisé. A cet effet, un arrêté du ministre des technologies de la communication du 19 juillet 2001 fixant les caractéristiques du dispositif de création de la signature électronique précise les différents procédés de création de la signature tout en garantissant la fiabilité des modes de paires de clés, leur sécurisation, leur conservation, ainsi que leur contrôle, vérification par le fournisseur des services de certification.
En outre, la loi n° 2000-83 du 9 août 2000 a créé l’Agence Nationale de Certification Électronique. Cette entreprise publique à caractère non administratif.
Au terme des dispositions pertinentes de la loi précitée, L’ANCE a pour fonction :
- L’octroi de l’autorisation d’exercice de l’activité de fournisseur de
- services de certification électronique sur tout le territoire de la
- République Tunisienne.
- Le contrôle du respect par le fournisseur de services de certification électronique des dispositions de la présente loi et de ses textes d’applications.
- La fixation des caractéristiques du dispositif de création et de vérification de la signature.
- La conclusion des conventions de reconnaissance mutuelle avec les parties étrangères.
- L’émission, la délivrance et la conservation des certificats électroniques relatifs aux agents publics habilités à effectuer les échanges électroniques. Ces opérations peuvent être effectuées directement ou à travers des fournisseurs de services de certification électronique publics.
- La participation aux activités de recherche, de formation et d’étude afférentes aux échanges et commerce électroniques.
Et d’une manière générale, toute autre activité qui lui a été confiée par l’autorité de tutelle en rapport avec le domaine de son intervention. En outre, le fournisseur de services de certification électronique est également tenu de garantir :
- L’exactitude des informations certifiées contenues dans le certificat à la date de sa délivrance,
- Le lien entre le titulaire du certificat et le dispositif de vérification de signature qui lui est propre,
- La détention exclusive par le titulaire du certificat d’un dispositif de création de signature conforme aux dispositions de l’arrêté prévu à l’article 5 de la loi précitée et complémentaire avec le dispositif de vérification de la signature identifié dans le certificat à la date de sa délivrance.
Lorsque le certificat est délivré à une personne morale le fournisseur de services de certification électronique est tenu de vérifier préalablement l’identité et le pouvoir de représentation de la personne physique qui se présente.
Il demeure entendu que le fournisseur de services de certification électronique est dans l’obligation de suspendre le certificat immédiatement à la demande de son titulaire ou lorsqu’il apparaît que :
- Le certificat a été délivré sur la base d’informations erronées ou falsifiées,
- Le dispositif de création de signature a été violé,
- Le certificat a fait l’objet d’une utilisation frauduleuse,
- Les informations contenues dans le certificat ont changé.
Le fournisseur de services de certification électronique informe immédiatement le titulaire du certificat de la suspension et son motif. La suspension est levée immédiatement lorsqu’il est démontré l’exactitude de l’information contenue dans le certificat et son utilisation légitime.
Il y a lieu à cet effet de noter que la décision de suspension du certificat du fournisseur de services est opposable au titulaire du certificat et aux tiers dès la date de sa publication au registre électronique prévu par l’article 14 de la loi sus-mentionnée. En effet, le fournisseur de services de certification électronique est dans l’obligation de tenir un registre électronique des certificats à la disposition des utilisateurs, accessible en permanence pour consultation électronique des informations y contenues. Le registre des certificats contient, le cas échéant, la date de suspension ou d’annulation du certificat. Le registre des certificats doit être protégé contre toute modification non autorisée.
Par ailleurs, et dans le cadre de ses prérogatives précitées, le fournisseur de services de certification électronique est en droit d’annuler immédiatement le certificat, soit à la demande du titulaire du certificat, soit lorsqu’il est informé du décès de la personne physique ou de la dissolution de la personne morale titulaire du certificat, soit, enfin dans le cas ou suite à la suspension, et si des examens approfondis démontrent que les informations sont erronées ou falsifiées ou non conformes à la réalité ou que le dispositif de création de signature a été violé ou le certificat a été utilisé frauduleusement.
La décision d’annulation du certificat par le fournisseur de services est opposable au titulaire du certificat et aux tiers dès la date de sa publication au registre électronique.
Au vu de ce qui précède, il ressort que les prestations de services du fournisseur de services de certification électronique demeurent essentiels, ceci transparaît notamment dans le cas de la survenance d’un litige relatif à la validité de la signature électronique. Sa conservation prendra alors toute son importance dans la perspective de s’en prévaloir comme mode de preuve devant les tribunaux de l’ordre juridictionnel et/ou arbitral saisis. Celle-ci, soit la signature électronique, permettra, entre autres, d’assurer la fiabilité du document produit.
En somme, et d’un point de vue juridique les documents électroniques produits et conservés au cours du processus contractuels sont admissibles à la condition de garantir certaines qualités fonctionnelles (intégrité, stabilité, lisibilité,…).
Il n’en demeure pas moins que droit et technologie demeurent dans ce domaine à la recherche l’un de l’autre afin de développer un cadre adéquat permettant de trouver une alliance entre elles.